3
Mar
2015

Regel uw softwarerechten in een testament

Ook complexe en/of bedrijfskritische software kan worden ontworpen en geschreven door één persoon. Het komt niet zelden voor, dat organisaties voor het onderhoud en doorontwikkeling van hun informatiesysteem of –systemen afhankelijk zijn van een individu. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de ontwikkelaar van de software een ZZP-er is. In dergelijke situaties loopt de gebruiker extra risico op het gebied van zijn softwarecontinuïteit. Naast de reguliere afhankelijkheid immers, is ook de goede gezondheid van de softwareontwikkelaar essentieel. Wanneer de softwareontwikkelaar door gezondheidsklachten of een onverhoopt overlijden zijn werkzaamheden niet meer kan verrichten, komt het onderhoud en de doorontwikkeling van de software in het gedrang.

Bijkomend probleem is dat software die is ontwikkeld door een individu, niet altijd even goed is gedocumenteerd. Dat komt omdat een individu niet, als onderdeel van de samenwerking met collega’s, de overdraagbaarheid van zijn ontwikkelingswerkzaamheden hoeft te verzorgen. Dit zorgt ervoor dat de ‘technische  nalatenschap’ van een softwareontwikkelaar die abrupt stopt, onbruikbaar kan zijn voor derden. Dit is sowieso het geval voor zijn erfgenamen of andere opvolgers, die waarschijnlijk überhaupt niet in staat zijn om de werkzaamheden voort te zetten, maar ook voor eventuele vakbekwame derdepartijen. Buiten dat is het de vraag of zo’n derde partij de activiteiten van de softwareontwikkelaar mogen voortzetten, wanneer deze niet daarvoor expliciet zijn aangewezen.

Maatregelen geboden voor continuïteit

Zowel voor de gebruiker van software die (grotendeels) is ontwikkeld door een individu als voor de opvolgers van dat individu, is het wenselijk dat de gevolgen van mogelijke gezondheidsproblemen en overlijden worden onderkend en beperkt. Er moet voor worden gezorgd dat de gebruiker onder normale omstandigheden kan doorgaan met het gebruik van zijn bedrijfskritische software en dat op die software ook onderhoud uitgevoerd. De opvolgers van de softwareontwikkelaar moeten voorts in staat zijn om, met het inschakelen van een vakbekwame derdepartij, zijn werkzaamheden op dezelfde voet voort te (laten) zetten.

Hiervoor is het allereerst nodig dat bij ernstige gezondheidsproblemen of overlijden de broncode van de software en de andere middelen die nodig zijn om de continuïteit van het softwareproduct te kunnen verzorgen, in overdraagbare vorm beschikbaar zijn. De broncode moet daarvoor compleet en actueel zijn. Ten tweede moet de broncode goed gedocumenteerd zijn, zodat ermee kan worden gewerkt door een (bekwame) ander dan de softwareontwikkelaar. Wanneer de gezondheidsproblemen zo ernstig zijn dat de softwareontwikkelaar zijn wil niet meer kan bepalen of wanneer hij overlijdt, is het nodig dat de opvolgers of erfgenamen en de partij die de ontwikkeling en de exploitatie van de software overneemt, voldoende instructies meekrijgen. Deze kunnen worden neergelegd in een speciaal onderdeel van het (notariële) testament van de softwareontwikkelaar: het IT-testament. Met het IT-testament kunnen de belangen van gebruikers en opvolgers enerzijds en de wensen van de softwareontwikkelaar anderzijds, worden gediend.

Direct betrokkenen bij het opstellen van het IT-testament

De volgende partijen zijn betrokken bij het IT-testament:

  1. De softwareontwikkelaar: de persoon waarvan bij zijn wegvallen het onderhoud en de doorontwikkeling en daarmee de continuïteit van het gebruik van een softwareproduct in gevaar komt. De softwareontwikkelaar kan actief zijn als ZZP-er, maar ook binnen een (kleine) onderneming samenwerken met anderen, bijvoorbeeld als enige programmeur.
  2. De opvolgers van de softwareontwikkelaar: de erfgenamen, familie of anderszins door de softwareontwikkelaar of rechter aangewezen personen die van rechtswege het beheer krijgen over de softwarenalatenschap van de softwareontwikkelaar, maar niet in staat zijn deze te beheren en de werkzaamheden rond de softwareontwikkeling en –exploitatie uit te voeren.
  3. De softwaregebruiker: de organisatie die de software gebruikt, en voor wie het wegvallen van de softwareontwikkelaar gevolgen kan hebben voor de continuïteit van haar bedrijfsvoering.
  4. IT-notaris: de notaris die in het (levens)testament van de softwareontwikkelaar speciale bepalingen opstelt over de omgang met zijn IT-activiteiten.
  5. Executeur: de persoon die door de softwareontwikkelaar in het reguliere testament wordt aangesteld voor de afwikkeling van (bepaalde delen van) zijn nalatenschap bij overlijden. De executeur kan ook worden aangesteld voor specifiek het beheer en voortzetting van die goederen en activiteiten uit de nalatenschap, welke zijn te scharen onder softwareontwikkeling en –exploitatie.

Belang gebruikers

De belangen van de softwaregebruiker zijn groot, wanneer de continuïteit van bedrijfskritische software afhankelijk is van de gezondheid van een individu. Het is voor hem raadzaam om in samenwerking met de softwareontwikkelaar tot een regeling te komen waarmee die continuïteit bij gezondheidsproblemen of overlijden kan worden verzorgd en afhankelijkheid wordt weggenomen.

Verbanden in het kader van de softwarelevensloop

Wanneer door de softwareontwikkelaar een IT-testament is op gesteld, kan dat van invloed zijn op het verloop van andere (mogelijke) gebeurtenissen in de levensloop van die software. Er moet onder andere gedacht worden aan:

  1. Broncode-escrowregeling: een broncode-escrowregeling is onderdeel van het totale IT-testament, hetgeen in het volgende zal worden toegelicht. In het kader van de regeling krijgt de softwaregebruiker toegang tot de middelen die nodig zijn voor zijn continuïteit wanneer de activiteiten van de softwareontwikkelaar vanwege gezondheidsproblemen of overlijden niet worden voortgezet.
  2. Levenseind software: gezondheidsproblemen of het overlijden van de softwareontwikkelaar kunnen het levenseind van de software inluiden. Met een IT-testament kan dat worden voorkomen.

Betrokkenheid IT-notaris

Een IT-testament, waarmee de softwareleverancier de belang van zowel zijn klanten en opvolgers als van zichzelf behartigt, wordt opgemaakt door een IT-notaris. Het IT-testament bevat een aantal vaste componenten, maar bevat ook de ruimte voor specifieke eisen en wensen. Rekening kan worden gehouden met a. de gevolgen van het overlijden van de softwareontwikkelaar en b. de gezondheidproblemen die zich tijdens zijn leven voor kunnen doen. In het eerste geval is sprake van een regulier testament, in het tweede geval wordt gesproken van een levenstestament. Beide documenten zijn noodzakelijk om de gevolgen van ziekte en overlijden van de softwareontwikkelaar te beperken. Van beide documenten wordt tevens een notariële akte opgemaakt en van de testamenten wordt melding gemaakt in een register.

In beide hierboven beschreven situaties moet de broncode van de software met alles wat nodig is om die broncode te kunnen gebruiken, beschikbaar komen voor de gebruiker op het moment dat de continuïteit van de software in gevaar komt. Dat hoeft niet acuut na  het overlijden of ziek worden van de softwareontwikkelaar te zijn: zijn opvolgers en een daarvoor aangestelde bewindvoerder of executeur kunnen de softwareactiviteiten tot tevredenheid voortzetten. In de situatie echter waarin de opvolgers dat niet lukt, moet de softwaregebruiker zelf het onderhoud en de verder ontwikkeling van de software kunnen laten verzorgen. Het opzetten van een broncode-escrowregeling is daarmee het eerste vaste onderdeel van het IT-testament.

In het reguliere testament, dat tweede onderdeel is van het IT-testament, wordt geregeld wat er dient te gebeuren bij het overlijden van de softwareleverancier. De softwareleverancier kan aanwijzen welke erfgenamen recht hebben op het profijt dat wordt gehaald uit de softwareactiviteiten. Daarnaast kan de softwareontwikkelaar een partij aanstellen die de feitelijke voortzetting van die activiteiten, dus het onderhouden en doorontwikkelen van de software, dient te verzorgen. Deze partij kan als executeur worden aangesteld, hetgeen betekent dat de goede afwikkeling van de technische nalatenschap een exclusieve, en daardoor beter uit te voeren, verantwoordelijkheid is.

Hoewel het levenstestament nog niet wettelijk is geregeld, is het toch een geschikt middel om vast te leggen wat er dient te gebeuren als een persoon door ziekte niet meer in staat is om zijn eigen belangen te behartigen, zijn wil te bepalen, zijn vermogen te beheren en/of zijn onderneming te drijven. Dat komt doordat het levenstestament wordt neergelegd in een notariële akte, die dwingende bewijskracht heeft. De wil van de opmaker van het levenstestament, ligt daarmee zeer bepaalbaar en met grote zekerheid vast. Voorts is ook voor het levenstestament een register in het leven geroepen. Het levenstestament is het derde vaste onderdeel van het IT-testament. In het levenstestament kan de softwareontwikkelaar bepalen door wie zijn softwareactiviteiten moeten worden overgenomen op het moment dat hij niet meer in staat is om daarover zijn eigen wil te bepalen. Dat kan door het verlenen van een (ondernemers)volmacht aan een partij die door de softwareontwikkelaar in staat wordt geacht om de ontwikkeling en de exploitatie van de software voort te zetten. Mocht de softwareleverancier weer ontdaan zijn van de gezondheidsproblemen die de oorzaak zijn geweest van het uitvoeren van een levenstestament, dan kan hij regelen dat de volmacht op dat moment weer komt te vervallen.

Met de vaste onderdelen van het IT-testament is aandacht voor de belangen van alle betrokken partijen. De softwareontwikkelaar weet dat zijn onderneming door een bekwame partij wordt voortgezet, de zorgen van de erfgenamen worden weggenomen terwijl zij kunnen delen in de opbrengsten van die onderneming en de softwaregebruiker heeft de zekerheid dat de continuïteit van zijn bedrijfskritische software is verzekerd. Uiteraard kan bij dit alles rekening worden gehouden met specifieke wensen van de softwareontwikkelaar, zijn opvolgers en/of de softwaregebruiker.

Wilt u meer informatie over dit onderwerp, neemt u dan contact met ons op.