De afgelopen jaren is de Europese aanbestedingsprocedure voor overheidsorganisaties en aan de overheid gelieerde instellingen een van de belangrijkste procedures geworden om opdrachten in de markt te zetten. De oorzaak hiervan is het dat het doorlopen van deze procedure in veel gevallen verplicht is gesteld. In dit artikel worden in vogelvlucht de belangrijkste aspecten en voorschriften van Europees aanbesteden doorgenomen. Dat wordt allereerst gedaan door het beschrijven van de stappen die een overheidsorganisatie moet nemen bij het aanbesteden van een opdracht. Vervolgens wordt ingegaan op de aanbestedingsrechtelijke beginselen die zij daarbij in acht dient te nemen. Ook opdrachten tot het leveren en installeren van hardware, software en bijhorend onderhoud (kortom: Informatie en Communicatietechnologie (ICT)) moet vaak worden aanbesteed. In dit artikel wordt daarom ook aandacht geschonken aan de belangrijkste aspecten daarvan. Ten slotte wordt beknopt gewezen op de manieren waarop met de hulp van De IT-jurist het aanbesteden van ICT in goede banen kan worden geleid.
De basis van Europees aanbesteden
Een aanbestedingsprocedure is een procedure waarbij een organisatie (de aanbestedende dienst) een opdracht publiceert waarmee aan alle (relevante) partijen uit de markt wordt gevraagd om daarvoor een offerte in te dienen. De organisatie selecteert vervolgens aan de hand van een aantal van tevoren opgestelde criteria het bedrijf dat de opdracht wordt gegund. De procedure heeft als doel het creëren van concurrentie.
Door Europese regelgeving moeten overheidsorganisaties en publiekrechtelijke instellingen wanneer de minimumwaarde van de opdracht boven een bepaald drempelbedrag uitsteekt verplicht door middel van de aanbestedingsprocedure hun opdrachten in de (Europese) markt zetten. In Nederland is de wetgeving geïmplementeerd in de Aanbestedingswet (2012). Bij het aanbesteden van opdrachten moeten aanbestedende diensten het beginsel van proportionaliteit in acht nemen. Dit beginsel is uitgewerkt in de Gids proportionaliteit. Het verplicht gebruik geldt zowel voor Europese aanbestedingen, nationale aanbestedingen als voor meervoudig onderhandse procedures. In maart 2014 zijn er nieuwe aanbestedingsrichtlijnen gepubliceerd door de Europese Unie.
De procedure van Europees aanbesteden bestaat uit een aantal stappen. Allereerst moet de aard van de opdracht vast worden gesteld. Deze is namelijk bepalend voor het drempelbedrag dat moet worden gehanteerd. Zo verschilt het drempelbedrag van een opdracht tot het leveren van goederen van dat van het leveren van diensten. Wanneer het een samengestelde opdracht betreft (bijvoorbeeld de levering van goederen én diensten) dan wordt het drempelbedrag bepaald aan de hand van het onderdeel dat de grootste waarde vertegenwoordigt.
Nadat het te hanteren drempelbedrag is bepaald en is vastgesteld dat de opdracht in de markt wordt gezet conform de Europese aanbestedingsprocedure, wordt een bestek van de opdracht opgesteld. Dit bestek bevat de zogenaamde selectie- en de gunningscriteria. De selectiecriteria bevatten de eisen die de opdrachtgever aan een leverancier stelt. Dit zijn bijvoorbeeld eisen die zijn economische en financiële draagkracht betreffen. Zo mag van een leverancier worden verwacht dat hij (aantoonbaar) een bepaalde minimumomzet heeft. Ook kunnen eisen worden gesteld zijn technische vakbekwaamheid, zoals aantoonbare kennis (diploma’s) en ervaring (referenties). Met de selectiecriteria wordt bepaald welke aanbieders in aanmerking kunnen komen voor het vervullen van de opdracht.
De gunningscriteria zijn de eisen die door de overheidsorganisatie aan de door de leverancier uitgebrachte offerte worden gesteld. Bij Europees aanbesteden zijn dat twee criteria, waarvan de laagste prijs het eerste is. De leverancier die voor het vervullen van de opdracht de laagste vergoeding vraagt wordt dan de opdracht gegund. Het tweede gunningscriterium dat door de aanbestedende dienst mag worden gehanteerd is de economisch meest voordelige aanbieding. Op dat moment is niet alleen de prijs die de leverancier rekent bepalend, maar ook andere subcriteria. Denk hierbij aan de kwaliteit van hetgeen dat wordt geleverd, de gebruikskosten, de klantenservice, de klantenservice en de leveringstermijnen. Zo kan worden gekozen voor de leverancier die met de beste prijs/kwaliteit verhouding levert. De gunningscriterium van de economisch meest voordelige aanbieding wordt in de praktijk het meest gebruikt.
De aanbestedende dienst mag slechts selectie- en gunningscriteria hanteren voor zover deze in overeenstemming zijn met de daarop betrekking hebbende voorschriften in het Bao of het Bass. Dit betekent onder andere dat de criteria een duidelijke norm (minimumeis) moeten bevatten welke niet voor verschillende uitleg vatbaar is. Alle door de aanbestedende dienst gehanteerde criteria moeten in het bestek worden vermeld.
Nadat het bestek is opgesteld wordt de te doorlopen aanbestedingsprocedure gekozen. Meestal wordt gekozen voor openbare of de niet-openbare aanbestedingsprocedure. Bij de openbare procedure wordt het bestek integraal gepubliceerd en vindt de selectie van de leverancier en de gunning van de opdracht gezamenlijk plaats. Bij de niet-openbare procedure wordt slechts een zogenaamde selectieleidraad gepubliceerd. Hierin staan de eisen vermeld die aan de leverancier worden gesteld om mee te kunnen doen aan de procedure. De opdracht wordt slechts algemeen omschreven. De leveranciers die zichzelf geschikt achten dienen vervolgens een aanvraag tot deelneming aan de aanbestedingsprocedure in. De aanbestedende dienst beoordeelt vervolgens hun daadwerkelijke geschiktheid. Is deze aanwezig, dan wordt het complete bestek aan de geselecteerde leveranciers ter beschikking gesteld. Daarna kunnen zij een offerte opstellen en wordt aan de hand van de overige selectiecriteria en de gunningscriteria door de aanbestedende dienst bepaald aan wie de opdracht wordt gegund. Hoewel de niet-openbare procedure in het leven is geroepen om kwaadwillende inschrijvers te beletten mee te doen bij de beoordeling, wordt zij ook wel eens gebruik om andere redenen. Zo zijn er aanbestedende diensten die met het selecteren van dienstverleners willen voorkomen dat zij een groot aantal offertes moeten beoordelen.
Na al dit voorbereidende werk moet de opdracht gepubliceerd worden in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschap. Nadat de procedure is doorlopen en de opdracht aan een leverancier is gegund, moet de daarop betrekking hebbende informatie eveneens bekend gemaakt worden.
De beginselen van Europees aanbesteden
Bij het doorlopen van de aanbestedingsprocedure moet de aanbestedende dienst bij alle handelingen die hij hierbij verricht uitvoeren conform een aantal beginselen. Het belangrijkste beginsel is het discriminatieverbod. Ingeschreven potentiële leveranciers mogen als de omstandigheden gelijk zijn niet verschillend worden behandeld, tenzij zulks objectief te rechtvaardigen is. Een tweede, hieruit voortvloeiend beginsel, is de eis van transparantie. Deze houdt in dat de procedure doorzichtig en controleerbaar is. Het proportionaliteitsbeginsel schrijft vervolgens voor dat de door de aanbestedende dienst gekozen criteria en eisen aansluiten op de aard en omvang van de opdracht. Het beginsel van wederzijdse erkenning ten slotte vereist een open houding van de aanbestedende dienst richting de gehele Europese markt van potentiële leveranciers. Wanneer een leverancier uit een andere lidstaat op dezelfde wijze kan beantwoorden aan de eisen van de aanbestedende dienst als nationale leveranciers, dan moet hij ook de kans krijgen om zich in te schrijven. Dit betekent onder andere dat de opdracht en de voorwaarden in het bestek zo moeten worden geformuleerd dat taalverschillen geen hindernis hiervoor vormen.
Aanbesteden van ICT
Wanneer overheidsorganisaties een opdracht op het gebied van ICT heeft moet deze op het moment dat de drempelwaarde van de aanbestedingsprocedure wordt gehaald eveneens worden aanbesteed. Het opstellen van een bestek eist dat de aanbestedende dienst weet wat hij wil. De keuzes voor de functionaliteit die de ICT moet hebben, de te gebruiken technologie, de mate van service moeten namelijk allemaal in het bestek worden opgenomen.
Belangrijk is dat ook de voorwaarden waaronder de ICT moet worden geleverd in het bestek zijn vermeld. Zo kan de aanbestedende dienst eisen dat het intellectueel eigendomsrecht dat op de door de leverancier te ontwikkelen software rust wordt overgedragen, of dat de leverancier voorziet in een regeling voor broncode escrow. De aanbestedende dienst kan daarnaast in het bestek een complete set leveringsvoorwaarden op de tot stand te komen overeenkomst van toepassing verklaren. In dat verband moet bijvoorbeeld worden gedacht aan de ARBIT-voorwaarden van de rijksoverheid. De voorwaarden moeten in overeenstemming zijn met de aanbestedingsregels. Zo is bijvoorbeeld het uitschrijven en gunnen van een langdurige onderhoudsopdracht in beginsel niet toegestaan omdat dit de concurrentie frustreert. Na een bepaalde looptijd moeten andere marktspelers andermaal de kans krijgen om zich voor de opdracht in te schrijven.
De concrete eisen aan de ICT mogen niet worden vastgesteld door de potentiële leveranciers te vragen hun offerte af te stemmen op algemene behoeften. De aanbestedende dienst mag met andere woorden in beginsel niet aan de hand van de uitgebrachte offertes bepalen welke ICT-oplossing hij het meest geschikt acht. Een aanbestedende dienst heeft niet altijd te technische en juridische kennis en ervaring ter beschikking om een goed bestek met een daarin een gedetailleerd eisenpakket op te stellen. De complexiteit van ICT-diensten kan daarom eisen dat hij bij een (onafhankelijke) derde advies inwint.
Het aanbesteden van ICT vergt vaak enige vindingrijkheid van de aanbestedende dienst. Zo kan een opdracht worden opgesplitst in verschillende delen om niet algemene, maar juist gespecialiseerde dienstverleners aan te trekken. Daarnaast zou het onderhoud van ICT voor de lange termijn ondanks de concurrentievoorschriften kunnen worden veiliggesteld door het opstellen van een raamovereenkomst. Deze raamovereenkomst moet worden gezien als een richtlijn (het raamwerk) voor de in de toekomst uit te schrijven onderhoudsopdrachten.
Gelet op zijn kennis van IT-recht, kan De IT-jurist een uitstekende partner zijn voor een overheidsorganisatie wanneer het gaat om aanbesteden van ICT. De IT-Jurist kan ten eerste worden ingezet bij het bewaken van de beginselen van de aanbestedingsprocedure. Zo kan hem worden voorgelegd of de aanbestedende dienst niet middels het bestek of op een andere wijze potentiële leveranciers discrimineert. Daar tegenovergesteld staat de adviesrol die IT-jurist kan hebben met het oog op de juridische positie die de aanbestedende dienst heeft als afnemer van ICT. Daarbij gaat het dus niet om de vraag of de aanbestedende dienst wel voldoet aan de aanbestedingsrechtelijke regels. De IT-jurist geeft op in dat geval raad bij het formuleren van criteria waarmee de aanbestedende dienst zich een zo gunstig mogelijke rechtspositie kan verwerven. Zo kan hij bijvoorbeeld aanbevelingen doen over de wenselijkheid van de overdracht van het auteursrecht op de software die door een leverancier geleverd moet worden. De aanbestedende dienst vervolgens kan de aanwijzingen van de IT-jurist verwerken in het bestek.