20
Mar
2015

Pandrecht op software en broncode escrow

De vestiging van een pandrecht is een middel dat veel wordt gebruikt als zekerheidstelling voor investeerders. In de softwarewereld komt het met regelmaat voor dat als onderdeel van een financieringsarrangement voor een softwareontwikkelingstraject een pandrecht wordt gevestigd op software. Dat zoiets mogelijk is, is door de Hoge Raad bevestigd in het arrest ING/Muller. Uit het arrest blijkt wel dat de wijze waarop het pandrecht gevestigd wordt, bepalend is voor de geldigheid ervan.

Allereerst moet het pandrecht op het juiste object worden gevestigd. Dat klinkt logisch, maar wat moet precies onder ‘software’ worden verstaan? Een pandhouder heeft niet veel aan een pandrecht dat is gevestigd op een objectcode-exemplaar van de software. Zo’n objectcode-exemplaar is immers niet veel waard. Hij wil ook de broncode hebben, wanneer hij zijn pandrecht executeert. Bovendien wil hij ook het recht hebben om iets met die broncode te kunnen, bijvoorbeeld het uitwinnen van de software. De vestiging van een pandrecht op software, betekent daarom vaak dat het pandrecht op het auteursrecht dat rust op de software wordt gevestigd. De pandhouder (de investeerder), kan daarom het auteursrecht uitwinnen wanneer de pandgever (de softwareontwikkelaar) niet aan zijn (betalings)verplichtingen voldoet. De beschikking over een werkzaam en actueel exemplaar van de broncode, is voor de pandhouder echter net zo belangrijk als het auteursrecht. Het is immers niet wenselijk dat de pandhouder bij de verkoop van het auteursrecht op de broncode, niet in staat is om de broncode feitelijk ter beschikking te stellen aan de koper, bijvoorbeeld omdat een curator hem deze niet wil geven.

De belangrijkste eis waaraan de verpanding van software moet voldoen, is dat het verpande object op het moment van executie met voldoende bepaalbaarheid vast moet zijn te stellen. Dat betekent allereerst dat expliciet moet worden vermeld dat het om de verpanding van het auteursrecht gaat. Daarnaast moet worden vermeld of het alleen om de huidige versie, of ook om toekomstige versies van de programmatuur gaat. En gaat het om alle door de softwareleverancier gemaakte programmatuur, of slechts om één pakket? Wordt alleen de programmatuur verpand, of ook de documentatie van het ontwikkelingsproces? Wanneer rond deze zaken geen duidelijkheid wordt verschaft in de pandakte, kan deze (deels) onbruikbaar zijn.

Pandrecht en broncode-escrow

De pandhouder heeft een voorrangspositie in het geval van het faillissement van de softwareleverancier. Hij mag het verpande goed uit de boedel halen en verkopen om de aan de softwareleverancier verstrekte lening terug te betalen. Met zijn sterke positie moet rekening worden gehouden bij het opzetten van een broncode-escrowregeling. Het is niet zeker dat de pandhouder bij het uitwinnen van de software, rekening zal houden met de gebruikers. Zo kan hij ervoor kiezen om de verpande broncode te verkopen aan een partij die niet bekwaam is in het verzorgen van het onderhoud en de doorontwikkeling ervan. Onder omstandigheden kan de pandhouder zelfs de afgifte van de broncode aan de gebruikers blokkeren. Het is daarom noodzaak dat een broncode-escrowregeling zo is ingericht, dat de verpanding van software geen bedreiging is voor de goede werking ervan. Een maatregel die bijvoorbeeld kan worden genomen, is de verkrijging van de erkenning van de rechten die de gebruikers hebben op grond van de escrowregeling door de pandhouder.

Direct betrokkenen bij de vestiging van een pandrecht op software

De volgende partijen zijn betrokken bij de registratie van het auteursrecht:

  1. De auteursrechthebbende: de (rechts)persoon of (rechts)personen die het auteursrecht op een softwareproduct bezitten, doorgaans is dit de softwareleverancier;
  2. De partij ten behoeve van wie een pandrecht op de software wordt gevestigd;
  3. De IT-notaris die de begeleiding van de vestiging van pandrecht op de software verzorgt en de pandakte registreert;
  4. Technisch specialisten die controleren of het verpande object bruikbaar is in het geval van executie.

Belang gebruikers

De organisaties die software gebruiken, hoeven niet op de hoogte te worden gesteld wanneer er een pandrecht op de software wordt gevestigd. Het is mogelijk dat deze handeling een ‘onderonsje’ is tussen een softwareontwikkelaar en zijn investeerder. Wanneer ten behoeve van de gebruikers een broncode-escrowregeling is opgezet, is duidelijkheid nodig. Wanneer een pandhouder zich niet conformeert aan de escrowregeling, kan de werking ervan teniet worden gedaan. De gebruikers hebben dus de medewerking van een pandhouder op de software nodig voor hun continuïteit.

Verbanden in het kader van de softwarelevensloop

Wanneer door de softwareontwikkelaar een pandrecht is gevestigd op de software, kan dat van invloed zijn op het verloop van andere (mogelijke) gebeurtenissen in de levensloop van die software. Er moet onder andere gedacht worden aan:

  1. Ontwikkeling software: een pandrecht is met name bedoeld om zekerheid te verschaffen aan de investeerders van een softwareontwikkelaar. Deze investeringen worden vaak in het ontwikkelingstraject gedaan, nog voor dat er een productieversie van de software tot stand is gekomen.
  2. Broncode-escrowregeling: Zoals hierboven reeds is besproken, kan een pandrecht op de software de goede werking van een broncode-escrowregeling frustreren. Bij het opzetten van een escrowregeling dient de aanwezigheid van een pandrecht te worden onderzocht en medewerking van een eventuele pandhouder te worden verkregen.
  3. Overdracht van het auteursrecht: het auteursrecht op de software kan worden overgedragen nadat de software met een pand is bezwaard. De rechten die de pandhouder op de software heeft, blijven echter na de overdracht voortbestaan. De verkrijgende partij zal daarom willen weten of er een pandrecht is gevestigd op de software.

Betrokkenheid IT-notaris

Zoals hierboven is beschreven, zit er een aantal haken en ogen aan het vestigen van een pandrecht op software. Bij het opstellen van een goede softwarepandakte is specialistische kennis op de terreinen van informatietechnologie en recht nodig. De IT-jurist werkt op dit gebied samen met de IT-notaris. De IT-notaris zorgt ervoor dat de vestiging van een pandrecht zo verloopt dat het pandrecht bruikbaar is op het moment van executie. De verpanding bestaat uit twee delen. Allereerst de verpanding van het auteursrecht dat rust op software en daarnaast de verpanding van een volledig en werkbaar exemplaar van de broncode. Voor het tweede onderdeel is IT-kennis noodzakelijk, welke bij De IT-jurist beschikbaar is. De IT-notaris zorgt er ten slotte voor dat de verpanding wordt geregeld in een notariële akte, waardoor deze meteen wordt geregistreerd. Dit geeft de betrokkenen meer zekerheid.

Wanneer de IT-notaris tijdens het opzetten van een broncode-escrowregeling constateert dat er sprake is van een pandrecht op de software, zal hij hier passend op reageren. In geen geval werkt de IT-notaris mee aan een escrowregeling waarin de continuïteit van de softwaregebruiker met onvoldoende waarborgen is omgeven. De IT-notaris zorgt dat de posities van de softwareontwikkelaar, zijn investeerder en de gebruikers van de software niet met elkaar conflicteren. Wilt u meer weten over dit onderwerp, neemt u dan contact met ons op.